STF exclui ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Entenda a “Tese do Século”.

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18 de maio de 2021

Neste último dia 13 de Maio, o STF analisou os embargos de declaração da denominada “tese do século”, relacionada à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, julgada favoravelmente aos contribuintes em 15 de Março de 2017.

Vamos lembrar como tudo começou. Em 1970, foi criado o PIS – Programa de Integração Social e, em 1991, com base no Artigo 195 I da CF88, foi instituída a COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, sendo ambas as contribuições incidentes sobre o faturamento das empresas. Através da Lei 9.718/98, uma única legislação passou a regular as duas contribuições, e, por fim, as Leis nº 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS) possibilitaram a adoção de regime não cumulativo para suas apurações.

Em 1998, a Emenda Constitucional nº 20 alterou o Artigo 195 da CF88, expandindo sua redação em alíneas. Originalmente, o texto do inciso I fazia menção à incidência da contribuição “sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro” (gn). Na alínea b, o termo foi ampliado para “a receita ou o faturamento” (gn):

“a seguridade social será financiada… mediante recursos provenientes… do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre… a receita ou o faturamento” (gn).

A celeuma em questão se iniciou com a definição de “faturamento” pelo Artigo 3º da Lei 9.718/98, ao inovar que este compreende a receita bruta do sujeito passivo. A acepção legal se baseou em interpretação equivocada do Artigo 195 I b da CF88. Embora diferentes, os vocábulos receita e faturamento indicam o mesmo objeto, “da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei”.

Ainda que revogado em 2018, a definição de termos do CPC 30 pronuncia que

Receita é o ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no curso das atividades ordinárias da entidade que resultam no aumento do seu patrimônio líquido…” (7), e que, “Para fins de divulgação na demonstração do resultado, a receita inclui somente os ingressos brutos de benefícios econômicos recebidos e a receber pela entidade quando originários de suas próprias atividades. As quantias cobradas por conta de terceiros – tais como tributos sobre vendas, tributos sobre bens e serviços e tributos sobre valor adicionado não são benefícios econômicos que fluam para a entidade e não resultam em aumento do patrimônio líquido.” (8).

Embora o pronunciamento contábil também aduza que “A entidade deve fazer uso de outras contas de controle interno, como “Receita Bruta Tributável”, para fins fiscais e outros” (8A), está clara a essência do que venha a ser “receita” ou “faturamento” para o fim proposto pela EC nº20.

Como se vê, a RFB – Receita Federal do Brasil passou a exigir a tributação das contribuições de PIS e COFINS de forma inadequada, fazendo-a incidir indevidamente sobre o ICMS, tributo exigido por entes estaduais. Desde então, os contribuintes vêm questionando judicialmente essas cobranças indevidas, culminando em sucessivas derrotas para o fisco.

Como exemplo, citamos o RE 240785, distribuído em 17/11/1998 no STF ao ministro Marco Aurélio Melo, relator. Depois de idas e vindas, pedidos de vista e aposentadoria de vários integrantes da corte, somente em 08/10/2014, pouco mais de um mês de completar 16 anos em tramitação, o STF decidiu favoravelmente ao requerente, em detrimento do fisco.

Vamos então ao RE 574706, cujos embargos foram julgados recentemente: o STF o protocolou em 13/12/2007 e, em 25/04/2008, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada neste processo. Assim, seja qual fosse, sua decisão alcançaria todos os contribuintes no país. Quase onze anos depois, em 15/03/2017 o STF julgou o mérito do tema, dando provimento ao recurso extraordinário e fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Ganho de causa com repercussão a todos contribuintes. Vencida, a PGFN – Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional entrou com embargos de declaração.

Após o julgamento, em 23/10/2018 a RFB exarou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, externando seu entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições corresponde ao efetivamente recolhido pelo contribuinte a cada mês.

Por se tratar de um tributo não cumulativo, o ICMS é calculado e recolhido a cada etapa transacionada, tributando apenas o valor agregado entre uma operação e outra. Por óbvio, a RFB buscou maximizar indevidamente a base tributável de PIS/COFINS e, por conseguinte, sua arrecadação.

Finalmente, em 13/05/2021 o STF acolheu parcialmente os embargos da PGFN,

“para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 …, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, … Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado…” (gn).

De acordo com o artigo 165 I do CTN – Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66),

“O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento…, nos seguintes casos:  I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido” (gn).

Assim, o ideal seria respeitar o prazo decadencial de cinco anos. Contudo, a PGFN pleiteou a modulação da decisão de excluir o ICMS da base de cálculo de PIS/COFINS, para que tivesse efeito apenas a partir da data do julgamento dos embargos, ocorrido efetivamente em 13/05/2021.

Alegando preservar “a segurança jurídica dos órgãos fazendários”, o STF modulou a meio termo, cravando a data do julgamento em 15/03/2017.

Como o tema se arrasta há mais de 20 anos, as empresas que ajuizaram ação até 15/03/2017, e contabilizaram seu crédito tributário, estão habilitadas a compensá-los integralmente. As ações protocoladas após essa data, o que corresponde a 78% dos processos, de acordo com a PGFN, tiveram suas datas de corte limitadas a 15/03/2017.

A decisão final do STF garante a todos os contribuintes, independente de ação judicial, a possibilidade de levantar créditos correspondentes aos valores recolhidos indevidamente a maior de PIS/COFINS, desde 15/03/2017, inclusive para aqueles que, por atendimento à RFB (Consulta Interna COSIT nº 13), utilizaram como base o ICMS efetivamente recolhido.

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